作者：金茂律师事务所万波唐晓韵顾倩菁
问答十一：不动产抵押登记机关是否统一为各地国土部门？
——年11月，国务院颁布《不动产登记暂行条例》，旨在整合原有分散在国土、住建、林业、海洋、矿产等各部门的不动产登记程序，建议统一的不动产登记制度。年1月1日，国土资源部发布并实施《不动产登记暂行条例实施细则》，细化不动产登记工作程序。但是由于各地*府工作安排存在特殊性，《不动产登记暂行条例》并未将各地不动产登记工作明确归属于各地国土部门，而是要求“县级以上地方人民*府应当确定一个部门为本行*区域的不动产登记机构，负责不动产登记工作”。《不动产登记暂行条例》关于不动产登记机关的规定方式与《物权法》第十条和《担保法》第四十二条的规定并无二致。因此，各地不动产抵押的登记机关仍应由当地人民*府指定的机构办理，不一定为各地国土部门。
问答十二：不动产抵押登记的抵押权人是否限于银行等金融机构？
——建设部颁布的《城市房地产抵押管理办法》（年修订）将房地产抵押分为房地产抵押、预购商品房贷款抵押、在建工程抵押3类。该办法第三条规定：“本办法所称预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”、“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为”。该规定将预购商品房贷款抵押、在建工程抵押的抵押权人记载为“贷款银行”，一度造成该两类抵押的抵押权人必须持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》的误读。
——《担保法》、《担保法司法解释》、《物权法》对抵押权人的资格没有特别限制。最高人民法院在年《关于城市房地产抵押管理办法在建工程抵押规定与上位法是否冲突问题的答复》中也曾明确指出：“在建工程属于《担保法》规定的可以抵押的财产范围。法律对在建工程抵押权人的范围没有作出限制性规定，《城市房地产抵押管理办法》第三条第五款有关在建工程抵押的规定，是针对贷款银行作为抵押权人时的特别规定，但并不限制贷款银行以外的主体成为在建工程的抵押权人。”
——《不动产登记暂行条例》亦均未对抵押权人的资格作出特别限制。《不动产登记暂行条例实施细则》第六十六条更是规定：“自然人、法人或者其他组织为保障其债权的实现，依法以不动产设定抵押的，可以由当事人持不动产权属证书、抵押合同与主债权合同等必要材料，共同申请办理抵押登记。”肯定了自然人、法人或者其他组织作为债权人和抵押权人的合法资格。
问答十三：如何理解不动产抵押“房随地走”和“地随房走”原则？
——在不动产抵押权设立的实践中，如何协调土地使用权抵押和地上建筑物之间关系的争议一直存在。最高人民法院在（）民二终字第号“中国银行股份有限公司海口龙珠支行与海南国托科技有限公司、海南美源房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷案”中指出：《物权法》第一百八十二条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押”。该条第二款进一步明确规定：“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”该规定遵循了房地产交易中“房随地走”和“地随房走”的双向统一原则，其立法旨意在于重申房地一体的原则，防止引发抵押权实现时的困境，使债权人的利益受到损害。依据该规定，当事人应对土地使用权及其地上建筑物一并抵押，如果当事人未按照该条第一款规定一并抵押时，则法律直接规定“视为一并抵押”。即只要土地使用权或地上建筑物之一项办理抵押登记，即使另外一项没有办理抵押登记，亦依法推定为两者一并抵押。另外，从市场交易的风险防范角度来看，物权法已经确立了房地应一并抵押的原则，并明确规定土地或者地上建筑物未一并抵押的也视为一并抵押，参与或从事房地产抵押实践的市场主体应当知悉该规定。其在设立土地抵押权时，对该土地上的建筑物是否已设定抵押权负有注意义务，并应积极向登记机关进行查询，以避免出现风险，反之亦然。市场主体如果因未尽到上述注意义务而遭受风险，则该损失应由其自行负担。本案中，抵押权人与抵押人已就土地使用权办理了抵押登记，即便在土地他项权利证明书中未注明抵押物包括地上建筑物，依据物权法之规定，案涉地上建筑物也应视为一并抵押，该土地使用权之抵押权效力及于地上建筑物，抵押权人亦应就本案享有的债权依法对案涉地上建筑物享有优先受偿权。
问答十四：在建工程抵押效力是否及于新增建筑物？
——由于在建工程的不断施工，在建工程抵押的抵押物也处于不断变化的状态，在建工程抵押是否仅限于原建筑物、是否及于新增建筑物?在理论和实践中存在截然不同的两种观点。《物权法》规定了“正在建造的建筑物”可以作为抵押物，但未对前述问题作出明文规定。但《物权法》第二百条“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”的规定，应可类推适用于在建工程抵押。实践中，大多数的不动产登记机关倾向于认同在建工程抵押效力不及于新增建筑物的观点。
问答十五：抵押在建工程完工后，是否应重办现房抵押？
——各地对抵押登记的在建工程完工后，如何转为建筑物抵押登记在具体操作流程上差异较大。部分地方采用依申请变更，如北京市国土局、北京市建委《关于房地产开发项目在建工程抵押登记有关问题的通知》第十一条规定“已经办理在建工程抵押登记的房地产开发项目已竣工验收或实际交付的，房地产开发企业应在依法办理房屋初始登记后，向市、区县建委、房管局申请办理在建工程转现房抵押登记。然后再向市、区县国土资源部门申请办理土地使用权抵押变更登记手续。”部分地方则自动变更，如《上海市房地产登记条例(修订)》第六十条规定“新建房屋所有权初始登记后，其房屋建设工程抵押权预告登记转为房地产抵押权登记”；又如《长沙市房屋登记办法》第五十六条规定“建设工程竣工后，经房屋所有权初始登记，原在建建筑物抵押权登记直接转为房屋抵押权登记。”
——年1月1日颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条规定“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记”，实际上采用了北京等地区的“依申请变更”方式。因此依据《不动产登记暂行条例实施细则》，在办理建筑物所有权首次登记时，在建工程抵押登记应依申请转化为现房抵押登记，但此时为“转化”而无需先解押后重新办理抵押。
问答十七：主债权转让、抵押权转让时，是否需要重办抵押权登记？
——《合同法》第八十一条规定“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。《物权法》第一百九十二条规定“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。但《物权法》、《合同法》、《担保法》均未直接规定债权转让后，抵押权的转让是否需要重新办理抵押登记。
——国土资源部《土地登记办法》（年颁布）及建设部《城市房地产抵押管理办法》（年修正）都要求债权转让、抵押权转让时，应当办理抵押权变更登记。
——最高人民法院在其审理的“（）民申字第号”浙江金华科技园开发有限公司与浙江省发展资产经营有限公司、金华市机电设备有限公司债权转让合同纠纷申请再审案、“（）民申字第号”湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等与湖南绿兴源糖业有限公司、丁兴耀等借款合同纠纷申请再审案、“（）民申字第号”济宁龙源建材有限公司、邹城市时风经贸有限公司与济宁龙源建材有限公司、邹城市时风经贸有限公司等债权转让合同纠纷申请再审案中，均认为债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，而不是新的抵押合同，不因受让人未及时办理抵押权变更登记而消灭。
——地方法院在裁判此类案件中，存在同案不同判的情形。如在年9月25日《人民法院报》刊载的浙江省金华市婺城区裁判的“洁豪公司申请吴小健实现担保物权案”中，婺城区法院认为抵押权因债权转让而转移，申请债权转让取得不动产抵押权的担保物权实现，需要先行办理抵押权变更登记手续。又如上海第一中级人民法院在“（）沪一中民一（民）终字第号”谢炳宽诉王连华等民间借贷纠纷一案中认为：“根据物权法规定，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外，即若无除外情形，抵押权随主债权一并转让无需合同当事人另行约定。然不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。上诉人应在受让债权后依法办理不动产抵押权转移登记，原债权人有义务配合办理相关登记手续，现上诉人主张抵押权因主债权转让而转让的，无需办理抵押权转移登记即可直接实现抵押权，于法无据，本院不予支持。”
——年1月1日颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》第六十九条规定“因主债权转让导致抵押权转让的，当事人可以持不动产权属证书、不动产登记证明、被担保主债权的转让协议、债权人已经通知债务人的材料等相关材料，申请抵押权的转移登记。”
——综上，债权转让、抵押权是否需要重办登记不管是在立法、司法中虽然均存在一定的分歧。
问答十八：最高额抵押权可否转让？
——根据《物权法》第二百零四条，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。《物权法》突破了原《担保法》第六十一条禁止最高额抵押主债权转让的规定。然而《房屋登记办法》规定：当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当在办理最高额抵押权确定登记之后，根据本办法第四十七条的规定办理抵押权转移登记。因此以往的实践中最高额抵押权转移必须以最高额抵押确定为前提。
——年1月1日颁布的《不动产登记暂行条例实施细则》进一步明晰了《物权法》中关于“当事人另有约定”的具体情形及办理登记的方式。细则第七十四条规定“债权人转让部分债权，当事人约定最高额抵押权随同部分债权的转让而转移的，应当分别申请下列登记：（一）当事人约定原抵押权人与受让人共同享有最高额抵押权的，应当申请最高额抵押权的转移登记；（二）当事人约定受让人享有一般抵押权、原抵押权人就扣减已转移的债权数额后继续享有最高额抵押权的，应当申请一般抵押权的首次登记以及最高额抵押权的变更登记；（三）当事人约定原抵押权人不再享有最高额抵押权的，应当一并申请最高额抵押权确定登记以及一般抵押权转移登记。”
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